الفرق بين العرف والعادة
العرف
وهو إعتياد الناس على نوع معين من السلوك مع الإعتقاد بإلزميته وإنّ أي مخالفة لهذا العرف تستوجب جزاء على المخالف ويعتبر العرف من المصادر الرسمية أو الشكلية للقانون، وإن كان مصدرا إحتياطيا فلا يجوز للقاضي اللجوء إليه إلاّ إذا لم يجد في أحكام الشريعة الإسلامية أو القانون ما يساعده على حل مسألة النزاع.
أركان العرف
أ-الركن المادي :وهو الإعتياد من قبل الأفراد وإطرادهم على إتباع سلوك معين.
-شروط الركن المادي
1-أن يكون عاما أي يتبعه معظم الناس (العمومية) وقد يكون الإعتياد عليه من قبل طائفة معينة من الناس حسب صفات أفرادها وهذا يسمى بالعرف الطائفي أو المهني.
2-أن يكون قديما حيث أنه يتكرر إتباع الأفراد لهذا السلوك مدة كافية حتى تنشأ القاعدة العرفية، وتحدد هذه المدّة من القاضي.
3-أن يكون ثابتا أي أن لا يتغير هذا السلوك من قبل الأفراد مرة بعد مرة.
4-أن لا تخالف القاعدة العرفية النظام العام أو الآداب العامة.
ب-الركن المعنوي :وهو الإعتقاد بإلزامية هذا السلوك.
-شروط الركن المعنوي
يجب الإعتقاد بإلزامية هذا السلوك ووجوب إحترامه وإتباعه ويجب أن يتولد لدي الأفراد أنه من يخالف هذا العرف فإنه سوف يوقع عليه الجزاء نتيجة للمخالفة.
التفريق بين العرف والعادة
العرف لا ينشئ إلاّ إذا أعتقد الناس في وجوب إتباعه وإحترامه وإلاّ تعرضوا للجزاء .
العادة تنشأ دون حاجة إلى إعتقاد الناس في وجوب إتباعها، بل يكون إلتزامهم بإتباع العادة بالإتفاق عليها إما صراحة أو ضمنا ، أي أن العادة لا تحتوي على الركن المعنوي الذي هو لازم لتكوين العرف.
الأثار المترتبة على التفرقة بين العرف والعادة
1-العرف يطبق من القاضي سواء رضي عنه الأفراد أو لم يرضوا وأختلفوا فيه، أما العادة فالقاضي غير ملزم بتطبيقها إلاّ إذا إتجهت إرادة ذوي الشأن إلى ذلك بشكل صريح أو بشكل ضمني.
2-لا يكلف الأفراد بإثبات العرف أما العادة فيجب إثباتها.
3-لا يستطيع الأفراد الإدعاء بعدم معرفة العرف على عكس العادة.
4-يراقب القاضي عند تفسيره للعرف على عكس تفسيره للعادة.
وللعرف مزايا وهي أنه يتطور ويتغير تبعا لتغير رغبات الجماعة وهو يساير إحتياجات الجماعة و رغباتها دون أن يكون مفروضا عليها.
أما عيوب العرف فهي :
أ-عدم الإنضباط وعدم التحديد لأن العرف غير مكتوب.
ب-صعوبة الإهتداء إليه لإختلاف العرف من منطقة لأخرى.
ج-عدم قابلية العرف للتطور السريع.
ملاحظات
-إذا كانت القاعدة الشرعية آمرة فلا يجوز للعرف مخالفتها.
-إذا كان العرف تجاري فإنه يجوز أن يخالف نص من نصوص القانون المدني الآمرة .
-تغلب القاعدة التشريعية الآمرة على القاعدة العرفية التجارية في القانون التجاري فلا يجوز للعرف التجاري أن يخالف قاعدة تجارية آمرة.
-إذا كان
الخلاف بين قاعدة تشريعية مفسرة وقاعدة عرفية، فالقاعدة العرفية هي التي تطبق حيث
أنه عندما يتفق الأفراد على مخالفة قاعدة مفسرة فليس هناك ما يمنع من نشوء عرف
مخالف لها ويصبح العرف هو الواجب في التطبيق.
رابط المقال في مجلة تحت المجهر: